Les droits de vote et les droits financiers dans les SEL de radiologie

Pourquoi distinguer les droits de vote des droits financiers dans les SEL de radiologie ?

La question de la captation des droits financiers par les investisseurs extérieurs dans les sociétés d’exercice libéral (SEL) d’imagerie est au cœur des débats chez les radiologues depuis maintenant plusieurs années.

Le dispositif applicable aux SEL de médecins est contraignant et impose parfois aux investisseurs de distinguer les droits de vote et les droits financiers pour investir comme ils le font dans d’autres secteurs.

Dans ce cas, l’investisseur acquiert la valeur de la structure d’imagerie en captant la très grande majorité des bénéfices sans pour autant méconnaître textuellement les dispositions légales et réglementaires applicables aux SEL.

Le statut de la clause prévoyant la distribution de la majorité des bénéfices à l’investisseur extérieur, souvent par l’intermédiaire d’actions spécifiques lui conférant ce droit, n’est pourtant pas tranché définitivement par la jurisprudence. Elle fait, à ce titre, l’objet de positions doctrinales divergentes.

Quelles sont les règles de répartition des droits de vote et de détention du capital dans les SEL de radiologie ?

Dans l’attente de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 8 février 2023 au 1^er septembre 2024, c’est encore la loi du 31 décembre 1990 qui s’applique en matière de détention des droits de vote et du capital ainsi que les dispositions spécifiques du Code de la santé publique.

Sans entrer dans le détail du dispositif, les règles relatives à la détention peuvent être résumées de la manière suivante :

• Les professionnels en exercice au sein de la structure doivent détenir plus de 51 % des droits de vote et du capital [1],
• Un investisseur extérieur ne peut détenir plus de 25 % du capital et des droits de vote [2].

Ces règles, plus restrictives que le droit commun des sociétés, ont notamment pour objectif de préserver l’indépendance des professionnels en exercice dans la structure.

Cette limitation a poussé les investisseurs extérieurs à développer des mécanismes de contournement pour prendre des participations dans les structures d’imagerie.

Comment distinguer les droits de vote des droits financiers ?

D’un point de vue strictement juridique, la création de catégories d’actions est un mécanisme relativement classique. Il permet de décorréler de la détention des titres certaines prérogatives et de créer ainsi des avantages positifs ou une préférence négative (retranchement de droits). Ce mécanisme n’est pas possible dans toutes les formes de société, ce qui conduit fréquemment les investisseurs à demander une transformation de la structure, le plus souvent en SELAS, préalablement à l’investissement.

Dans le cadre des prises de participation dans les structures de radiologie, les catégories d’actions permettent souvent d’attribuer à l’investisseur plus de 90 % des bénéfices (parfois 99 % ou même 99,99 % dans certains cas), alors qu’il ne détient que 25 % du capital et des droits de vote.

L’investisseur extérieur acquiert alors la totalité, ou la quasi-totalité, de la valeur, mais ne détiendra que 25 % des titres et des droits de vote. [3].

La création de droits financiers distincts de la détention du capital et des droits de vote est-elle légale ?

La question de l’attribution à un investisseur non-médecin de la quasi-totalité des bénéfices de la structure doit être étudiée afin de savoir s’il s’agit ou non d’un détournement de la loi.

Pour une partie des analystes, ce que la loi n’interdit pas est autorisé, ce d’autant que la lettre du texte est respectée et que les praticiens ayant cédé ont souvent reçu une contrepartie substantielle en échange [4].

C’est d’ailleurs en ce sens que s’est prononcé le Conseil d’État en 2019 en indiquant dans une décision que cette clause n’est pas « directement » de nature à porter atteinte à l’indépendance du professionnel [5].

Pour une autre partie des spécialistes du sujet, la clause qui confère la quasi-totalité des bénéfices de la structure à l’investisseur non exerçant est critiquable en ce qu’elle ne respecte pas « l’esprit de la loi » [6] et détourne l’objectif poursuivi par le législateur. Maître Jean-Pierre Viennois, Professeur agrégé des facultés de droit, indique à ce titre dans un article paru en novembre 2023 dans Le médecin radiologue libéral [6] : « une organisation de ce type est en principe légale en droit des sociétés, sous la seule réserve de ne pas relever de la prohibition des clauses léonines. Ce n’est pas le cas des SEL. Ceci apparaît clairement lorsqu’on lit l’article R1413-12 du code de la santé publique à la lumière des deux autres articles et que l’on analyse la notion de capital social ».

Ou encore : « En interdisant qu’un associé non-médecin ou société de médecin détienne plus de 25 % du capital d’une SEL, le législateur a bien sûr voulu interdire que cet associé détienne non seulement les droits de vote, mais aussi les droits financiers au-delà de cette proportion et la mise en place de droits particuliers pour atteindre cet effet est justement ce qui est interdit par l’article 9 de la loi ».

Certains estiment que ces stipulations pourraient même entrer dans le champ d’application de la prohibition des clauses léonines visée par l’article 1844-1 du Code civil [7]. Cette question du caractère léonin n’a, sauf erreur, pas encore été traitée et mériterait d’être tranchée par la jurisprudence.

Laurent Grosclaude, Maître de conférences en droit privé, dans un récent article [8], propose une analyse très intéressante du caractère potentiellement léonin des clauses relatives aux droits financiers visées ci-dessus. Il s’attache à analyser le « coefficient de privation » pour les médecins en exercice plutôt que simple un pourcentage visé par les statuts au profit de l’investisseur.

Dans une hypothèse où les actions de préférences conféreraient 99,9 % des bénéfices à l’investisseur, les médecins en exercice (qui détiendraient 75 % du capital et des droits de vote) recevraient alors 750 fois moins que si leurs droits financiers étaient corrélés à leur détention du capital [8].

Cette analyse très parlante rejoint la question de la perte d’indépendance des professionnels qui inquiète tant certaines institutions comme l’Académie nationale de médecine [9].

Quelle est la position actuelle du Conseil d’État ?

Comme beaucoup le savent, le Conseil d’État a rendu plusieurs arrêts remarqués le 10 juillet 2023 dernier relatif à l’indépendance des vétérinaires [10]. Il rappelle dans ces décisions que les professionnels doivent détenir le « contrôle effectif » sur leur structure.

Afin de vérifier l’effectivité de ce contrôle, le Conseil d’État passe par la technique du « faisceau d’indices » pour faire une analyse factuelle. Est très explicitement visée au titre de cette analyse la détention de 99 % des droits financiers par l’investisseur extérieur : « L’article 11.2.3 de ces statuts stipule qu’en cas de distribution de dividendes, un montant correspondant à 99 % du montant distribué est versé aux titulaires d’actions A, en l’occurrence la société A AB. […] Les statuts de la société O. stipulent que les titulaires d’actions « ADP B », en l’espèce les actionnaires vétérinaires, n’ont droit qu’à un pour cent du montant des bénéfices distribués, au prorata de leur quote-part de détention de ces actions, et qu’une même clé de répartition s’applique pour la répartition du boni de liquidation en cas de liquidation de la société »

Le Conseil d’État indique : « Il ressort ainsi des pièces du dossier que si les statuts et le pacte d’associés de la société Oncovet comportent des stipulations, citées au point 16, qui reprennent formellement les exigences fixées aux dispositions du 1° du II de l’article L. 241-17 du code rural et de la pêche maritime, la conjonction des stipulations citées au point 17 ainsi qu’au point 18 [qui vise la détention de 99 % des droits financiers] conduit à ce que les garanties prévues par ces dispositions législatives soient, en l’espèce, privées d’effet, dès lors qu’il en résulte que les associés vétérinaires, quoique détenant la majorité du capital et des droits de vote, ne sont pas en mesure de contrôler effectivement la société. »

Nous pensons qu’il faut comprendre de cette position que : la détention de 99 % des droits financiers est l’un des critères de détermination de la perte de contrôle effectif par les professionnels en exercice, mais qu’il n’est, a priori, pas à lui seul suffisant.

Le risque résiderait, non pas dans la création des droits financiers, mais dans l’environnement juridique permettant à l’investisseur de sécuriser cet investissement.

Le Conseil national de l’Ordre des médecins, manifestement très inquiet par la situation, a publié récemment un communiqué [11] demandant purement et simplement au législateur : « la suppression de la possibilité pour un tiers non professionnel de pouvoir entrer au capital d’une SEL de médecins » compte tenu notamment des potentiels risques pour la santé publique. Il demande à ce titre au Gouvernement « d’intervenir très rapidement avant que ce phénomène, qui prend de l’ampleur, ne devienne irréversible ».

En tout état de cause, et indépendamment de ces considérations d’ordre juridiques, il est absolument impératif que les cabinets d’imagerie qui sont courtisés par des investisseurs et les associés individuellement comprennent la portée exacte d’une telle stipulation.

D’autres mécanismes, autres que la distinction droits de vote, capital / droits financiers, sont également possibles pour acquérir la valeur de la société. La question est donc plus subtile que celle de la simple détention de la structure. Il convient donc d’être vigilant.